Dispõe o referido preceptivo que incumbe ao juiz, enquanto presidente do processo, determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
Exemplos de medidas seriam a apreensão de passaporte e a suspensão da CNH, o que gera inúmeros debates, especialmente no tocante aos princípios da menor onerosidade, da responsabilidade patrimonial na execução e do conflito entre direitos fundamentais como o direito à liberdade e a garantia a prestação jurisdicional adequada, nesta incluída a satisfação do direito por meio de execução.
Em mais um capítulo dessa novela, o STJ negou HC impetrado por comerciante que teve CNH suspensa e passaporte apreendido em curso de processo de execução como forma de forçar ao adimplemento da obrigação.
Nesse sentido, a Terceira Turma reforçou o entendimento de que a adoção dos meios executivos atípicos é medida cabível, desde que mediante decisão fundamentada e que utilizadas subsidiariamente, a par da existência indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável.
Por Arthur Freitas
Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/27102020-Negado-habeas-corpus-a-comerciante-que-teve-CNH-suspensa-e-passaporte-apreendido-em-processo-de-execucao.aspx
]]>Se é certo que o edital compõe as regras do jogo, não menos correto intuir que as regras devem atender ao postulado da proporcionalidade, atentando-se aos fins que se visa alcançar em cada procedimento específico, sempre cingido aos princípios da administração pública, em especial, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a máxima concorrência e a isonomia entre os licitantes.
Pois bem, válido destacar em tom cirúrgico a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO¹, ao que a licitação não é um fim em si mesmo, mas um instrumento apropriado para o atingimento de certas finalidades. O mero cumprimento das formalidades licitatórias não satisfaz, de modo automático, os interesses protegidos pelo direito. Portanto, é incorreto transformar a licitação numa espécie da solenidade litúrgica, ignorando sua natureza teleológica.
Certo é, a forma deve ceder frente à substância, a sombra da forma jamais pode obscurecer o objetivo a ser alcançado.
Há que se transportar a discussão para o campo da proporcionalidade, de modo que suas três dimensões envolvem um controle de racionalidade das providências concretas adotadas como meio para produzir um certo fim. Assim, no campo das licitações não é válida a medida que não for apta a produzir o resultado pretendido, tal como também será viciada a decisão que impuser restrições desnecessárias ou excessivas.²
Deste modo, no âmbito do processo administrativo, deve imperar o formalismo moderado – que deve ser associado aos princípios da proporcionalidade e da finalidade.
Igualmente, bem define a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203). (…) (MS 9.076/DF, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 26/10/2004, p. 77).
Isto posto, o formalismo moderado é pedra de toque na atuação da Administração na condução do processo licitatório, porque possibilita, justamente, que se supere a rigidez das formas em prestígio à finalidade dos atos, sem que isso signifique descurar da legalidade; pelo contrário, praticar a previsão legal com razoabilidade e tendo sempre o interesse público como norte.
Por Arthur Freitas
Referências:
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos administrativos. RT. 2017. P. 56.
² JUSTEN FILHO, Marçal, Op Cit. p. 82
]]>Desse modo, o ato irregular praticado na esfera particular do indivíduo não pode ser punido com base na Lei de Improbidade, mesmo que determinado ilícito seja identificado no rol estabelecido pela LIA, não será tipificado como ato de improbidade quando o agente público que praticou não atuar em tal condição, valendo-se da função, de modo que o ato ilegal praticado na esfera particular do indivíduo, estranha à função publica por ele exercida, não deverá ser caracterizado como um ato de improbidade², nesse sentido, precedentes do STJ: AgInt no REsp nº 1.365.932/SC; REsp 1.414.669/SP; e REsp 1.406.267/RN.
Por Arthur Freitas
¹ PEDRA, Anderson Santana. Improbidade Administrativa. Salvador, Juspodvm, 2019.
² HOLANDA JR, André de; TORRES, Ronny Charles Lopes. Improbidade Administrativa. Salvador: Juspodvm, 2017.
]]>Isso porque, o deferimento do pleito indenizatório pressupõe a necessidade de comprovação da existência e discriminação específica das benfeitorias, além da necessidade de pedido expresso nesse sentido.
O Tribunal de origem havia mantido a condenação no curso de demanda de resolução de contrato de compra e venda de imóvel com reintegração de posse, consignando que não há necessidade de requerimento expresso para reconhecimento ao direito de indenização por benfeitorias, conforme o artigo 1.219 do Código Civil de 2002 (CC/2002). Fundamentou ainda que o direito à indenização pelas benfeitorias é consequência lógica da rescisão do contrato, ante a procedência do pedido de reintegração de posse.
Entretanto, a Relatora do recurso no STJ, sem descurar o direito á indenização pelas benfeitorias, salientou que, no caso analisado, em que não houve apresentação de contestação, nem a formulação de pedido posterior nesse sentido, o juiz não poderia determinar de ofício o pagamento sem que isso caracterizasse julgamento extra petita, afrontando ao princípio dispositivo, o que enseja a nulidade da sentença.
Por Arthur Freitas
Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/08102020-Em-acao-possessoria–revelia-impede-reconhecimento-de-direito-a-indenizacao-por-benfeitorias-.aspx
]]>Para a Ministra, o conduta do cônjuge infiel, comprovada através da troca de mensagens de cunho amoroso e sentimental, ofende a dignidade do outro cônjuge, já que rompe a confiança, a segurança e o elo estabelecido pelo casal durante o relacionamento amoroso, além de atentar contra os deveres do casamento, dando ensejo a cessação alimentar nos moldes do artigo 1.078, parágrafo único, do Código Civil.
Além disso, insulta a honra subjetiva e objetiva do outro do cônjuge, na medida em que terá que lidar com os danos psicológicos ocasionados pela conduta desonrosa do cônjuge infiel, mesmo após o término da relação conjugal, bem como com o marco infeliz em sua vida perante a sociedade.
Entretanto, a decisão monocrática não limitou a cessação dos alimentos apenas ao cônjuge infiel, mas abrangeu todos os atos de indignidade perpetrados durante a relação afetiva, tais como, a troca de mensagens de cunho amoroso.
Conforme vislumbra-se na decisão, “mesmo que não se entenda que houve infidelidade, a grave conduta indevida da ré em relação ao seu cônjuge demonstrou inequívoca ofensa aos deveres do casamento e à indignidade marital do autor”.
Link para acesso à decisão monocrática: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=90900800&num_registro=201800646529&data=20190201&tipo=0
]]>
À exemplo, as edificações em lotes irregulares sobre os quais os cônjuges possuem direitos possessórios.
Consoante a relatora, Nancy Andrighi, a partilha do patrimônio – seja por motivo de falecimento, seja pela dissolução de vínculo conjugal – está normalmente associada à ideia de divisão final das propriedades constituídas anteriormente, possuindo “ares de definitividade” na solução quanto à titularidade dos bens.
Para tanto, deve-se perquirir a boa-fé dos cônjuges, de modo que a falta da regularização do imóvel não ocorra por má-fé ou ausência de diligências das partes, mas por outras razões, como impossibilidade do poder público de promover a formalização da propriedade ou, ser for o caso, pela hipossuficiência das pessoas para dar continuidade aos trâmites necessários a fim de obter a regularização, de modo que os titulares de direitos possessórios devem sim receber a tutela jurisdicional.
Complementou a relatora que a solução resolve “em caráter particular e imediatamente, a questão que diz respeito somente à dissolução do vínculo conjugal, relegando a um segundo e oportuno momento as eventuais discussões acerca da regularidade e da formalização da propriedade sobre o bem imóvel”
]]>Isto é, ao mesmo tempo que confere ao litigante a possibilidade de lançar mão de medidas antecipatórias ou acautelatórias de direito, adverte-lhe que o resultado negativo a posteriori poderá resultar em sua responsabilização pelos danos causados ao adverso. Trata-se de um importante vetor a ser considerado no momento de planejamento das estratégias processuais a serem tracejadas ao curso do iter (análise econômica do direito).
Até porque, embora o drama ou a tensão processual possam se concentrar nas medidas provisórias, meio dos mais hábeis para a eficiência da prestação da tutela jurisdicional, a decisão tem caráter precário, incipiente, baseada em cognição sumária na mera verossimilhança, sendo que se concedida, confirmada ou não, irá produzir efeitos no mundo jurídico, invertendo muito das vezes a lógica do ônus do tempo do processo.
A previsão constitui verdadeiro fator de equilíbrio no sistema das tutelas provisórias (DINAMARCO).
Em recente artigo, o professor CRUZ E TUCCI destacou que está é uma prática comum das legislações processuais modernas, que procuram introduzir mecanismos de repressão à conduta do improbus litigatur, isto é, do litigante que faz “mau uso” do processo, com o intuito deliberado, ou mesmo involuntariamente, de prejudicar o outro litigante ou mesmo terceiros.
Somam-se a isso, as regras contidas nos artigos 79 à 81 do CPC, que erigem um sistema de responsabilização das partes por danos processuais, penalizando aqueles litigantes que fazem uso de expedientes eivados pela má-fé, em sentido diametralmente oposto das normas fundamentais do processo civil, que estipulam um ambiente tomado pela cooperação e pela boa-fé.
Nesse particular, especialmente no que toca à disciplina das tutelas provisórias, o Código impõe nítida responsabilidade objetiva para os litigantes (STJ, REsp 1327056), i.e., aquela que independe de dolo ou culpa para responsabilização. Basta que o prejudicado prove a efetivação da tutela de urgência, o dano e o nexo de causalidade entre ela e o dano para fins de recebimento da indenização, sendo certo de que não se trata de rol exaustivo (numerus clausus), cabendo em outras hipóteses, como a tutela provisória que é cassada no curso do processo, artigo 296 do CPC, e não ao final, como já decidiu o STJ no Resp. 193.366/SP (FERNANDO GAJARDONI).
“Importa, pois, reconhecer que o fator determinante da responsabilidade civil aquiliana ou objetiva centra-se no nexo etiológico entre o evento resultante de ato comissivo ou omissivo e a lesão sofrida” (CRUZ E TUCC).
Sem embargo, recentemente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve firme tal entendimento, reconhecendo a responsabilidade objetiva de parte que requereu cautelar e veio a ter o processo extinto sem julgamento no mérito.
Em seu voto, o Excelso Ministro marco Buzzi ressaltou que os pressupostos de reponsabilidade independem da existência do justo motivo para a concessão da tutela, ou seja, se era pertinente ou não, porquanto a aferição do justo motivo (no caso uma cautelar) se funda na probabilidade do direito alegado e no perigo de dano ou risco da demora, enquanto os requisitos da responsabilidade se limitam ao dano, à conduta e ao nexo causal.
Deste modo, para o relator, a responsabilização diz respeito à circunstância processual posterior à liminar, especialmente no que toca á confirmação daquele direito posteriormente.
Posto isso, correto o entendimento encampado pela Corte de Sobreposição, de sorte que a responsabilização dos litigantes que não obtém êxito na confirmação de sua pretensão, seja a tutela provisória bem concedida ou não, importa em forma eficiente de desestímulo às demandas frívolas que atormentam o judiciário.
Por Arthur Freitas
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 867.
CRUZ E TUCCI, Jose Rogério: https://www.conjur.com.br/2020-set-22/paradoxo-corte-responsabilidade-objetiva-parte-pleiteia-tutela-urgencia
GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 911.
http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/24092020-Quarta-Turma-reconhece-responsabilidade-objetiva-do-requerente-de-cautelar-por-danos-causados-pela-medida0923-8216.aspx
]]>Especificadamente, no que toca ao último dos atos supracitados, dado a amplitudes de ações que podem ensejar em violação de princípios da administração, tornando o preceito demasiadamente aberto, exige-se a configuração da má-fé do sujeito ativo, sendo insuficiente a mera pratica de irregularidade administrativa.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ (ex: REsp 480.387/SP), ao afirmar a necessidade de cautela na exegese das regras insertas no preceptivo legal, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, sendo que a má-fé é premissa do ato ilegal e improbo, de sorte que mais do que ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé.
Texto por Arthur Freitas
Fonte de consulta: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
]]>Outrossim, a abstenção total do Judiciário, além de ferir de morte o direito fundamental à tutela jurisdicional, estampado no art. 5º, XXXV da CF/88, cede margens ao arbítrio da Administração Pública, pretexto para o surgimento de condutas abusivas.
Nessa medida, todos os atos oriundos da Administração Pública são, em certa medida, passíveis de controle judicial, como materialização do princípio de checks and balances, sendo tal premissa válida também para concursos públicos, mesmo diante da certa autonomia que tem as bancas organizadoras.
Por certo que, embora a composição da avaliação seja composta por uma série de atos que envolvam um juízo de mérito, a atuação da administração/banca avaliadora fica adstrita aos limites do edital e, principalmente às linhas mestras dos princípios que norteiam a Administração Pública (CFRB, art. 37), com competente controle da legalidade do ato.
Nesse sentido, já se manifestaram em diversas ocasiões as Cortes Superiores, pelo que se dá enfoque aos julgamentos exarados nos RE 632853/CE e ARE 839653/RO do Supremo Tribunal Federal e nos REsp 174.291/DF e RMS 39.635/RJ do Superior Tribunal de Justiça.
O STF em julgamento do tema de repercussão geral 485, com relatoria do Ministro GILMAR MENDES, ao se debruçar sobre o controle do ato administrativo que avalia questões de concurso e sobre a necessidade de estrita observância ao conteúdo de disciplina do edital, sedimentou que é possível o controle jurisdicional da legalidade do concurso público quando se observar o descompasso entre as questões e o prévio conteúdo programático, hipótese que não enseja vilipêndio à separação dos poderes a afastar a atuação do Judiciário. A mesma ratio decidendi foi encartada no julgamento do ARE 839653/RO.
À sua vez, o STJ de fronte com erro material perceptível de plano na elaboração das questões (primo ictu oculi), asseverou a possibilidade de interferência judicial para sanar o vício e anular a questão em caso que a própria banca examinadora reconheceu o erro material, alterando a alternativa correta (RMS 39.635/RJ).
Ainda, se deparando o Tribunal da Cidadania com quadro em que a banca examinadora incidiu em patente erro material no momento da realização da prova, de modo a constar mais de uma alternativa correta, firmou entendimento no sentido de afastar a incongruência do ato, anulando a questão em virtude de seu erro teratológico em afronta ao princípio da legalidade (REsp 174.291/DF).
Em resumo, esquadrinhando as razões de decidir dos precedentes firmados no âmbito dos Tribunais Superiores, com eficácia vertical sobre as demais Cortes do país, a interferência judicial em matéria de concurso é exceção, mas nunca inexistente, na medida em que é ato da administração pública sujeito ao controle de legalidade como materialização da limitação ao poder.
Duas são as principais hipóteses desenhadas pela jurisprudência: a uma, o distanciamento das questões objeto da prova do cronograma de matérias previstos no edital, inclusive com desrespeito aos exatos limites quando detalhados pela lei do certame; a duas, a constatação de erro material perceptível de plano na avaliação, v.g., questões com mais de uma ou nenhuma resposta correta no gabarito, ou alterações de ofício ou provocada do espelho da prova sem que seja anulada e distribuída a respectiva pontuação à todos os candidatos.
Escrito por Arthur Freitas
]]>No caso, negou-se provimento ao recurso de seguradora que pleiteou a rescisão unilateral de um contrato de seguro de vida firmado 18 anos antes, alegando a falta de pagamento por 18 meses, quando o segurado veio a falecer.
O relator, o Ministro Marco Aurélio Belizze, entende que a regra do artigo 763 do Código Civil deve ser mitigada, ante a necessidade de constante equilíbrio normativo e econômico da relação negocial, observando-se a função social e a boa-fé objetiva, entendendo que para efeito do dispositivo, há a necessidade de previa interpelação do inadimplente.
Por fim, destacou o ministro: “levando-se em consideração o longo período de regularidade contratual e a extensão do débito, conforme os parâmetros estabelecidos pelos precedentes desta corte superior, não se mostra plausível, na presente hipótese, a dispensa da notificação do segurado para a rescisão contratual em razão da inadimplência”.
Texto por Arthur Freitas
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