Mais uma vez volto minha atenção ao Novo CPC[1], ao disposto no § 2º do artigo 983, no que permite, na primeira de suas hipóteses, a consunção, por assim dizer, de defeitos formais do recurso especial e do recurso extraordinário.
Transcreve-se, para cotejo, o preceptivo:
“Art. 983. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição da República, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
(…)
§ 2º Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal poderão desconsiderar o vício, ou mandar saná-lo, julgando o mérito”.
Na espécie, em potência, a consunção dos pressupostos processuais (amplamente) sempre esteve estipulada no artigo 249, § 2º, do Velho do CPC, repisada pelo artigo 257, § 2º, do Novo CPC, in verbis:
“Art. 257. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
(…).
§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.
Feito o registro, anotamos, pelo dístico “consunção processual” queremos designar a possibilidade de ser proferida sentença de mérito ainda que o processo padeça de algum descompasso processual.
Melhor dizendo, na concepção corrente[2], na hipótese de existir no processo vício processual ligado a interesse de uma das partes — que se sagrará vencedora com a prolação da sentença de mérito —, pode o magistrado desconsiderar aquela mácula e exarar sentença.
Circunscrevendo o plano desta maneira, a matéria processual seria consumida pela pretensão de direito material. Utilizando, de maneira invertida, aturado tropo do direito processual, dá-se o sacrifício do direito processual no altar do direito material.
Demais disso, o nó górdio da questão sempre passou pela consideração do beneficiado pela irregularidade patenteada, numa análise metajurídica, projetando o resultado da sentença de mérito a ser prolatada. Por exemplo, quebrar-se-á o contraditório em prejuízo ao demandante, por conta de documento anexado pelo demandado, mas a demanda ainda assim será acolhida, não se decreta a nulidade, passando ao julgamento.
O tema é absolutamente interessante, estando diretamente vinculado à concepção que se tem sobre processo (relação jurídica, situação jurídica, procedimento em contraditório e etc.), principalmente no relativo aos supostos ou pressupostos processuais e sua classificação (existência, validade e eficácia).
Consabido é, o nascimento do direito processual está umbilicalmente ligado a separação dos pressupostos processuais do suposto de fato da relação jurídica de direito material, a partir da obra seminal de BÜLLOW.[3]
A partir daí, passamos a repetir sistematicamente um roteiro pré-estabelecido em que, num primeiro momento, são analisadas questões alheias ao mérito da demanda, para posteriormente, afastadas as primeiras, ser então enfrentada a pretensão de direito material submetida.
Daí surge o escalonamento da cognição judicial em binômios[4], trinômios (triologias) e quadrinômios, como um caminho uniforme a ser percorrido para emanação do provimento jurisdicional. Caminho este, diga-se de passagem, de mão única, primeiro percorrendo os pressupostos processuais, depois as condições da ação e, ao final, o tortuoso mérito.
Porém, com a evolução do direito processual, cada vez mais se apreende que a sentença sem resolução de mérito é um fracasso, como contundentemente adverte DIDIER, ou, ainda, uma forma de morte violenta ou danosa do processo, nos termos de CARVALHO[5]. Convenhamos, sentença que não dê cabo definitivo a pretensão, permitindo sua reedição, nada contribuindo ao desenvolvimento das relações sociais, é um desperdício a ser evitado, mormente quando intensa a atividade processual realizada no processo.
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA, em artigo dedicado ao tema[6], credita a RIMMELSPACHER a tese de quebrar a relação de condicionalidade existente entre as questões processuais e as mérito, a fim de permitir o enfrentamento destas em prejuízo daquelas. Advirta-se, ainda aqui buscando coincidência entre o beneficiado com a extinção sem resolução e o vencedor pela extinção com resolução de mérito.
Oportuno se torna dizer, o próprio BÜLLOW intuía que a disciplina dos pressupostos processuais merecia uma adequada clivagem, eventualmente a permitir, pela fase do processo, sua desconsideração, talvez consumição.
Peço licença para transcrever:
“Tão logo a falta de um pressuposto processual seja determinada e confirmada no início do procedimento, este se malogra totalmente. Porém, o que ocorre se esta falta não é notada e o processo chega ao fim? Deve ser declarado sempre inválido, mesmo posteriormente? Em outras palavras: Poder-se-ia ir tão longe como considerar causa de nulidade a falta de um pressuposto processual? Ou na falta de qual deles corresponde este efeito? Quais impedimentos processuais são — para usar uma comparação aproximada — impedimenta dirimentia; quais são somente impedimentia? Onde se encontra o critério para uma distinção semelhante? Somente com a resposta a estas perguntas conseguirá a teoria das nulidades um fundamento seguro”. [7]
Nada obstante, como havia consignado, a consunção processual, até então, é vista sob a perspectiva do beneficiado pela extinção anômala do processo, considerando, obviamente, a sentença de mérito a ser prolatada. Está é a dicção do artigo 249, § 2º, do Velho do CPC e do artigo 257, § 2º, do Novo CPC.
Pois bem, o Novo CPC, no referente aos recursos augustos e angustos, rompe com esse liame, eis que permite o conhecimento do recurso tempestivo interposto, embora claudique na regularidade, independentemente do resultado do seu julgamento.
Sem dúvida, isso é algo de novo[8].
Nesse quadrante, o vício seria desconsiderado — consumido — conhecendo-se o recurso e julgando seu mérito, sem qualquer consideração ou ligação entre o beneficiado pelo descompasso e o resultado do julgamento.
Portanto, apesar da regra geral da consunção processual entesourar o vício e o resultado do julgamento (artigo 257 do Novo CPC), nos recursos especiais e extraordinários aquela ligação é cortada, prescindindo-se da mesma. O eventual beneficiado pela existência do descompasso processual (recorrido) poderá ver o recurso conhecido e provido contra seus interesses.
Em sendo assim, a consunção processual opera no recurso especial e extraordinário com maior vigor, alheia a perquirições sobre o resultado do julgamento da pretensão recursal. Resta esperar a interpretação que será conferida ao preceptivo proposto, notadamente sobre o “defeito formal que não se repute grave”.
[1] Designaremos o projeto de Novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara de Deputados tombado pelo número 8046/2010 (Disponível em: http://www.câmara.gov.br/sileg/integras/831805.pdf Acesso em: 8 abr. 2011), com a expressão “Novo CPC”, sendo que, em contrapartida, o atual Código de Processo Civil — lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 —, pelo rótulo “Velho CPC”
[2] Discutir-se-á sobre os vícios eventualmente passíveis de consumição (pressupostos, requisitos e etc.).
[3] “Este dualismo sempre foi decisivo na classificação do procedimento judicial. Ele levou a uma divisão do processo em dois capítulos, dos quais um se destina à investigação da relação litigiosa material e o outro, ao exame dos pressupostos processuais. Assim, no processo civil romano precede ao trâmite de mérito (o procedimento in judicio) um trâmite preparatório (in jure), o qual estava destinado exclusivamente à determinação da relação processual, ad constituendum judicium (a constituir um juízo).(BÜLLOW, Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais). Obviamente, o argumento engendra uma incorreção histórica, há muito objeto de glosa, pela inexistência, já no direito romano, de separação rígida entre tais fases.
[4] Reputo melhor enquadrar os pressupostos processuais e as condições da ação na categoria do juízo de admissibilidade do processo, contrapondo-os, na medida do possível, ao juízo de mérito (DIDIER, Pressupostos processuais e condições da ação).
[5] CARVALHO, Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais.
[6] SOUZA, Miguel Teixeira, Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais.
[7] BULLOW.
[8] Frise-se, no artigo citado, MIGUEL TEIXEIRA se refere ao acolhimento das teses de RIMMELSPACHER por certa jurisprudência alemã, atrelada a admissibilidade recursal, mas sempre considerando os elementos do processo a apontar a improcedência do recurso interposto.