Dizer que o recurso de embargos de declaração tem tônus integrativo, pois visam complementar a decisão, não é nada novo, nem justificaria nossa atenção.
Mas aqui o título remete a tema distinto.
O Novo CPC[1] estabelece expressamente um novo efeito, além dos tradicionais (v. G. Obstativo, devolutivo, suspensivo, translativo), aos aclaratórios, efeito que convenciono designar como integrativo — efeito integrativo.
O artigo 979 do projeto, concernente ao recurso expletivo, explicita: “Art. 979. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade”.
Eis o ponto. O preceptivo estipula que a interposição dos declaratórios prequestionadores, ainda quando não acolhidos, implica na inclusão virtual dos argumentos suscitados no acórdão recorrido, tudo a viabilizar o manejo do recurso especial e extraordinário.
Assim, apresentados os augustos e angustos recursos, a ausência de debate explícito das violações aos dispositivos (infra) constitucionais no acórdão recorrido estaria, por elipse, superada pela interposição de declaratórios, isto é, pelo novel efeito integrativo imanente a tal espécie recursal.
Efeito integrativo porque atrelado ao simples fato processual de ter sido interposto o recurso de embargos para prequestionamento, no que não é objeção suficiente, a autonomia do conceito, a necessidade do Tribunal Superior verificar a omissão do juízo a quo.
Na minha opinião, é de somenos importância a questão da confirmação pelo Tribunal Superior da existência de omissão, contradição ou obscuridade. Ora, se o Tribunal Superior entender que o acórdão já tinha analisado a matéria excogitada nos declaratórios, pelo que ausentes vícios, o prequestionamento estará presente e não mais virtualizado.
Noutra linha, poder-se-ia cogitar de um efeito devolutivo qualificado, como se ao Tribunal Superior restasse devolvido, além da pretensão recursal especial ou extraordinária, o objeto do recurso de embargos anteriormente aviados — duplo e escalonado juízo revisório. Não acredito que assim o seja. A parte final do artigo 979 vitaliza verdadeira norma de encerramento lógico do dispositivo.
Bem, semelhantemente, descabe pressionar a situação para lhe enquadrar nas balizas do dito efeito translativo do recurso especial e extraordinário, robustecido pelo disposto no artigo 988 do projeto. Pois bem, a integração virtual do acórdão recorrido, para fins de prequestionamento, tem como causa eficiente a agitação dos declaratórios. Entendimento diverso dispensaria o próprio dispositivo.
Dito às claras e às secas, o Novo CPC atribui efeito integrativo aos embargos declaratórios, imediatamente decorrente da sua interposição com o fim de prequestionamento.
Seria escusado dizer, independentemente da natureza jurídica do instituto albergado no artigo 979 do projeto, este potencial e virtual prequestionamento da matéria excogitada nos declaratórios solve idiossincrasia no sistema atual.
Embora as questões oportunamente suscitadas devam ser enfrentadas no provimento jurisdicional (CPC, artigo 458), prestigiando o devido processo legal[2], cristaliza-se o entendimento de que ao magistrado compete, exclusivamente, exteriorizar as razões pelas quais acolhe ou rejeita a pretensão, prescindindo ao debate das demais questões. Basta apontar o caminho percorrido e o destino alcançado, não sendo necessário apresentar as rotas alternativas ou locais não visitados[3].
Ainda que o direito seja um caleidoscópio, essa perspectiva em particular, por vezes, asfixia o sistema recursal, estabelecendo um verdadeiro impasse. Apesar da parte apontar oportunamente a violação a determinado dispositivo (infra) constitucional, repristinando o argumento em sede de declaratórios, o juízo a quo nega o seu debate, sob o argumento de não estar jungido a responder todos os questionamentos formulados. Neste contexto, salvo entendimento sobre prequestionamento implícito, o recurso não será conhecido, mormente no Superior Tribunal de Justiça (Enunciado de Súmula nº 211).
Observe-se, a apontada violação ao ordenamento jurídico não será apreciada pelo órgão de cúpula vocacionado ao seu debate e uniformização pela renitência do Tribunal anterior em lhe dar, pelo menos, atenção.
Por conta disso, tem-se multiplicado exponencialmente os especiais aviando, como tópico, a violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, permitindo assim ao Tribunal Superior, verificada a ausência do prequestionamento, determinar o retorno dos autos para o debate da questão suscitada nos aclaratórios[4].
Deste modo, bem andou o anteprojeto ao dar adequada profilaxia a tal esquizofrenia do sistema, atrelando ao recurso de embargos de declaração efeito integrativo, para considerar virtualmente prequestionada a matéria ventilada.
[1] Designaremos o projeto de Novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara de Deputados tombado pelo número 8046/2010 (Disponível em: http://www.câmara.gov.br/sileg/integras/831805.pdf Acesso em: 8 abr. 2011), com a expressão “Novo CPC”, sendo que, em contrapartida, o atual Código de Processo Civil — lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 —, pelo rótulo “Velho CPC”
[2] O voto vencedor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes equacionou de maneira contundente: “Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito do indivíduo de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã — BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einführung in das Staatsrecht. 3. Ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. PIEROTH; SCHLINK. Grundrechte -Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS; GUSY. Einführung in das Staatsrecht. Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que ele envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIGi. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional — BVerfGE 11, 218 (218); Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 97).” (STF, MS 24268, relator para o Acórdão Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004).
[3] Por certo pela repetição da doutrina de CARNELUTTI sobre questões: “portanto, a motivação deve se adequar, mais do que às alegações das partes, às questões do litígio.” (CARNELUTTI, Sistemas de direito processual civil).
[4] O processo não pode trasmudar num jogo de cartas, como agudamente observou GAJARDONI. No ponto, as partes guardam a carta do artigo 535 para a hipótese do Tribunal não comprar às demais.