Duas recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concernentes à liminares prolatadas em demandas de improbidade administrativa, chamaram minha atenção pela visível tendência no afrouxamento dos requisitos para concessão de medidas liminares naquele tipo de demanda.
Numa das decisões, no AREsp no 188.986-MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, fez-se ver que, para a indisponibilidade dos bens, a par da suposta prática de ato de improbidade administrativa, despiciendo seria o periculum in mora, pois presumido.
Agora, no AREsp no 20.853-SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, o STJ manteve a indisponibilidade de bens do acusado de improbidade, embora inexistissem provas da dilapidação patrimonial, mercê de garantir futura indenização.
Nessa perspectiva, o STJ passa a ver a (in) correção das decisões liminares prolatadas nas demandas de improbidade numa tela preto e branco, não colorida pelos tons da urgência próprios do periculum in mora.
É que, na tutela cautelar, a situação é retratada e visualizada numa imagem substanciada pela fumaça do bom direito e colorida pelo perigo na demora[1], em cena dinâmica, profusa e brilhante.
E aí, penso, essa ofuscação na visão do STJ não corresponde à natureza dos provimentos jurisdicionais erigidos nos artigos 7o e 20 da lei de improbidade administrativa — no 8.429, de 2 de junho de 1992.
Transcreve-se, para cotejo, os preceptivos:
“Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”.
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.
Precisamente, referidos dispositivos estão no raio ocular da tutela cautelar, ou seja, no espectro da tutela predestinada à preservar a pretensão enquanto discutida.
Sigo a correta advertência de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA:
“A meu sentir, porém, todo aquele que basear seu pensamento sobre o tema na negação da natureza cautelar da tutela antecipatória terá a necessidade de estabelecer a distinção aqui preconizada, entre perigo de infrutuosidade e perigo de morosidade, o primeiro tornando adequada a tutela cautelar, e o segundo levando à tutela antecipada.”[2]
Por oportuno, os mencionados artigos não tratam de satisfazer antecipadamente o Poder Público, mas resguardar essa satisfação pro tempore durante o trâmite da demanda. Basta perceber que nenhum desses provimentos, nem potencialmente, satisfazem o Poder Público, posto que permitem e garantem, tão só, a atuação de medidas posteriores para satisfação (ressarcimento e etc.).
Melhor focando, o interest rei publicae que justifica tais provimentos jurisdicionais é o resguardo das potencialidades da tutela definitiva, razão porque inseridos no horizonte da tutela cautelar.
Não se pode cegar, a tutela cautelar opera para obviar o risco da inviabilidade da dita tutela principal, a qual, se fecharmos os olhos, não seria realizável.
É a clássica lição de CALAMANDREI:
“remediar tempestivamente o perigo de dano que ameaça o direito, a tutela ordinária se revela muito lenta, de modo que, na espera de que amadureça através do longo processo ordinário o procedimento definitivo, deva providenciar-se com urgência de modo a impedir com medidas provisórias que o dano ameaçado se produz ou se agrave naquela espera”[3].
A tutela cautelar, prevenindo os danos do litígio[4], sob o signo da interinidade, realiza um arranjo provisório e impede uma mudança na situação em tela. Congela-se, melhor, dá-se um pause na imagem composta de tintas fortes da urgência, dando tempo para busca do que fazer.
A cautelar funciona assim como instrumento do instrumento, instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada ao quadrado[5].
De soslaio, é o perigo na demora o foco da tutela cautelar, já que a mora no percorrer o iter procedimental é considerada em si mesma como possível causa eficiente de outro dano, o receio de ulterior dano marginal.
Na expressiva passagem de CALAMANDREI: “como a medicina longamente elaborada para um doente já morto”[6].
Diferentemente a tutela satisfativa (antecipada ou final), que (in) conscientemente jamais se assentou na necessidade de resguardar a futura realização do direito, mas propriamente em lhe dar concretude.
Assim, pode ser indiferente, numa tutela antecipada, a existência de urgência, uma vez que seu vetor, equilibrando o tempo entre os litigantes, é o juízo de probabilidade sobre quem tem razão. Prova expressiva a esse respeito são os artigos 273, inciso II e § 6o, e 928 do Código de Processo Civil.
Igualmente, a dita tutela de evidência, projetada no Novo CPC, é técnica processual igualmente tendente à distribuir o tempo do processo, privilegiando o provável vencedor.
Nessas hipóteses, possível prescindir de perquirições sobre a premência, para se potencializar a tutela da aparência, haja vista a tensão dialética estabelecida entre as partes sobre determinado bem da vida.
Ao revés, o raio de visão da tutela cautelar não pode deixar de abranger o periculum in mora. Pois, diversamente da tutela antecipada, aquela visa resguardar determinada situação para futura atuação, razão porque não se justifica pela mera existência da fumaça do bom direito.
Ora, atuar desfavoravelmente contra determinado litigante, sem ganho prático nenhum (não satisfaz), com inútil exercício da atividade jurisdicional, pela simples plausibilidade do direito, é um menoscabo ao devido processo legal e a própria lógica do processo.
Na tutela antecipada, a sujeição se legitima pela satisfação da melhor aparência do direito em prol de um dos litigantes, pelo que se pode prescindir da premência.
Na cautelar, como a justificativa da atuação é a necessidade da tutela jurisdicional um dia ser efetiva, impõe-se a existência de perigo quanto a frustração na realização da mesma, sob pena de se resguardar o que sob perigo não está.
Ouso dizer, mais importante na tutela cautelar é o periculum in mora, porquanto, ainda que desanuviada a fumaça do bom direito, o provimento jurisdicional sempre se justificaria na premência da análise feita.
Sem pestanejar, o grande móvel da tutela cautelar é a urgência[7], circunstância que sempre deve ser levada em conta na apreciação das liminares nas demandas de improbidade.
Ao Poder Público, virtualmente prejudicado pela improbidade, nada interessa a liminar de indisponibilidade dos bens, que nada satisfaz, quando inocorrente a possibilidade de dissipação destes (perigo na demora).
Outrossim, não se legitima a afetação do patrimônio do acusado sem que exista risco de frustração de eventual condenação, uma vez que ninguém se beneficia de tal situação de sujeição patrimonial, ainda que provisoriamente.
Portanto, nessa visão, incorretas as decisões do STJ que, numa perspectiva daltônica, não levam em consideração a necessidade do periculum in mora para a concessão de liminar em demanda de improbidade administrativa.
[1] “Ao que tudo indica, porém, estamos na iminência de inverter o emprego de dois conceitos, teimando em conjugar o pressuposto do periculum in mora com as cautelares, para ligar o ‘receio de dano irreparável’ às antecipações satisfativas quando eles, para manifestarem-se fiéis às suas origens históricas e dogmáticas, deveriam inverter as respectivas posições, passando a periculum in mora determinar execução urgente, reservando-se a alegação de ‘receio de dano irreparável’ para a tutela cautelar” (OVÍDIO BATISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, v. 1, p. 141).
[2] CÂMARA, Lições de direito processual civil, v. 3, p. 44.
[3] PIERO CALAMANDREI, Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares, p. 37.
[4] FRANCESCO CARNELUTTI, Sistemas de direito processual civil, v. 1., p. 322.
[5] CALAMANDREI, op. Cit., p. 42. Conquanto pertinentes as críticas de OVÍDIO a essa instrumentalidade hipotética de CALAMANDREI, utiliza-se a expressão para deixar clara a vocação cautelar de resguardo ao futuro, como instrumento do processo.
[6] CALAMANDREI, op. Cit. P. 39.
[7] OVÍDIO, Curso de Processo Civil, v. 3, p. 17.