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LICITAÇÕES E A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO FORMALISMO MODERADO.


LICITAÇÕES E A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO FORMALISMO MODERADO.

Quando se trata de procedimento licitatório, não se descura a velha máxima de que o edital é a lei do certame e, em suas linhas devem caminhar tanto a Administração, quanto os Licitantes.

Se é certo que o edital compõe as regras do jogo, não menos correto intuir que as regras devem atender ao postulado da proporcionalidade, atentando-se aos fins que se visa alcançar em cada procedimento específico, sempre cingido aos princípios da administração pública, em especial, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a máxima concorrência e a isonomia entre os licitantes.

Pois bem, válido destacar em tom cirúrgico a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO¹, ao que a licitação não é um fim em si mesmo, mas um instrumento apropriado para o atingimento de certas finalidades. O mero cumprimento das formalidades licitatórias não satisfaz, de modo automático, os interesses protegidos pelo direito. Portanto, é incorreto transformar a licitação numa espécie da solenidade litúrgica, ignorando sua natureza teleológica.

Certo é, a forma deve ceder frente à substância, a sombra da forma jamais pode obscurecer o objetivo a ser alcançado.

Há que se transportar a discussão para o campo da proporcionalidade, de modo que suas três dimensões envolvem um controle de racionalidade das providências concretas adotadas como meio para produzir um certo fim. Assim, no campo das licitações não é válida a medida que não for apta a produzir o resultado pretendido, tal como também será viciada a decisão que impuser restrições desnecessárias ou excessivas.²

Deste modo, no âmbito do processo administrativo, deve imperar o formalismo moderado – que deve ser associado aos princípios da proporcionalidade e da finalidade.

Igualmente, bem define a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203). (…) (MS 9.076/DF, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 26/10/2004, p. 77).

Isto posto, o formalismo moderado é pedra de toque na atuação da Administração na condução do processo licitatório, porque possibilita, justamente, que se supere a rigidez das formas em prestígio à finalidade dos atos, sem que isso signifique descurar da legalidade; pelo contrário, praticar a previsão legal com razoabilidade e tendo sempre o interesse público como norte.

 

Por Arthur Freitas

Referências:

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos administrativos. RT. 2017. P. 56.

² JUSTEN FILHO, Marçal, Op Cit.  p. 82