Acendrando a temática, o amicus curiae – amigo da corte – é um participante em potencial dos processos objetivos de constitucionalidade que visa a uma maior abertura dos horizontes do controle de constitucionalidade.
Malgradas reminiscências históricas e de direito comparado, podemos dizer que a figura assumiu o relevo e a dimensão atual com a edição da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1998, que deu contornos ao instituto (artigo 7º), encontrando reforço na Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999 (artigo 6º).
A bem da verdade, numa nova dimensão ou perspectiva da legitimação pelo procedimento (LUHMANN), partindo do pressuposto de que toda aplicação da norma, por quem quer seja, implica em interpretação[1], passou-se, mormente na hermenêutica constitucional, a considerar novos atores no processo de conformação da Constituição – todo aquele que vive a Constituição é seu legítimo intérprete.
Verdadeiramente, à moda de HÄRBELE, numa sociedade pluralista, democrática ou, como quis o festejado autor, aberta dos intérpretes da Constituição, os processos que embalem temas de relevância social demandam uma ampliação democrática dos debatedores.
Essa abertura procedimental, erigindo um novo status de legitimidade processual, equaliza o déficit de legitimidade democrática da Corte Constitucional, caucionando sua atuação contra o risco democrático (GRIMM).
Apesar da interpretação jurisdicional ser, por assim dizer, mais relevante, até por sua cogência, não é (nem pode ser) a única[2], devendo a hermenêutica constitucional ser revista para se adequar ao binário de uma sociedade pluralista e aberta[3].
A necessidade de ampliação do debate constitucional, com a expansão dos debatedores e consequentemente das visões de mundo, é justificada por nosso hipertexto constitucional[4], a dispor pormenorizadamente sobre diversos aspectos da vida em sociedade[5].
Não se pode olvidar, a míngua de disposições legislativas, a construção do instituto do amicus curiae é pretoriana, principalmente do Supremo Tribunal Federal, que vem estaqueando as balizas limitadoras de sua desenvoltura.
Conquanto normativamente tenha sido estabelecida a irrecorribilidade da decisão sobre a intervenção do amigo da Corte (artigo 7º, § 2º, parte final, da lei nº 9.868/98), o Supremo assentou a possibilidade de recurso contra sua inadmissão (v. G. STF, ADI nº 3.615-ED, relatora Ministra Cármen Lúcia).
Agora, excetuando a hipótese acima indicada, prevalece em nossa Corte Suprema a impossibilidade do manejo dos recursos por parte do amigo da corte, entre eles, os embargos declaratórios[6], este último objeto de nossa atenção.
O voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na ADPF nº 187[7] direciona uma marcha pela ampliação dos poderes do amigo da corte, em respeito aos altos objetivos políticos, sociais e jurídicos visados com a inserção do instituto, sem, entretanto, advogar a possibilidade de interposição dos declaratórios[8].
O raio de atuação do amigo da corte, parece-nos, foi desenhado no julgamento dos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, do Distrito Federal, relatado pelo Ministro Eros Grau, vencido no ponto o Ministro Carlos Ayres Britto, cuja ementa, no trecho que nos interessa, consigna:
“2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC.” Todavia, pensamos que a restrição é inadequada no concernente aos embargos declaratórios, exatamente no que desconsidera a própria ratio essendi do instituto do amigo da corte.
Como vimos, o baldrame axiológico em que se assenta o instituto parte da concepção da necessidade da Corte Constitucional se abrir a argumentos que ultrapassem o debate constitucional estratificado pelas partes, ouvindo a sociedade.
E aí, cogitemos: basta ouvir, não é necessário ponderar[9].
Bem ao revés, esse novel refinamento constitucional, de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana (HÄRBELE), não se compraz com a mera possibilidade de apresentar memorial e sustentar oralmente as razões, mas impõe a detida análise dos argumentos agitados, a perspectiva constitucional trazida.
Para clareza, repetimos, descabe uma interpretação utilitarista do instituto[10], sem ressonância com sua natureza, exigindo essa participação democrática a consideração da ótica externada pelo amigo da corte.
Por conseguinte, tem-se que permitir a utilização pelo amigo da corte dos embargos declaratórios, no que este recurso viabiliza a suscitação de omissões, contradições e obscuridades do julgado, notadamente quanto à matéria por si articulada.
O déficit democrático da Corte Constitucional não passa a superávit pela simples participação no processo dos amigos da corte. Exige-se mais, isto é, a consideração, no provimento final, dos argumentos, perspectivas, visões de mundo veiculadas pelos diversos amici curiae.
Tal visão dá relevo ao próprio postulado democrático, assente no preâmbulo da Constituição e no preceptivo que abre o texto constitucional (artigo 1º), adjudicando ao Estado uma de suas imprescindíveis qualidades[11].
Não nos importa aqui o âmbito do Estado de Direito, onde ocorre a domesticação do domínio político, evidenciando a juridicidade estatal (Estado de direito, Rechtsstaat, Rule of law, État Légal), mas, sim, o encarecido contorno democrático do Estado[12].
Devemos, portanto, dar consequência à recepção do instituto do amigo da corte, não ficarmos no meio do caminho, permitindo aquele o uso do instrumento processual dos embargos declaratórios, para premir o julgador a enfrentar as questões por si democraticamente suscitadas.
Até porque entendimento diverso amesquinha o instituto, permitindo que, após admitir mecanicamente a participação do amigo da corte, os argumentos trazidos pelo e para a sociedade sejam elipticamente desconsiderados.
A possibilidade de manejo dos embargos declaratórios pelo amigo da corte decorre da natureza e das finalidades do instituto, isto é, do próprio caractere democrático que se pretende ostentar no provimento jurisdicional.
Lembre-se, por fim, que o novo CPC[13] trata do amicus curiae em disposição que merece retificação, a fim de permitir a interposição dos embargos declaratórios (artigo 322[14]). _____ [1] “”A esse processo tem acesso potencialmente todas as forças da comunidade política.” (HÄRBELE, Hermêutica Constitucional, p. 23)
[2] “A vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade” (HÄRBELE, op. Cit., p. 31).
[3] “A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a consequência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação” (HÄRBELE, op. Cit., p. 30).
[4] Não somos críticos do caráter analítico de nossa Constituição, pois partilhamos da concepção de que a extensão se justifica pelas circunstâncias em que confeccionada.
[5] “Uma Constituição, que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública (Öffentlichkeit), dispondo sobre a organização da própria sociedade e, diretamente, sobre vetores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos.” (HÄRBELE, op. Cit., p. 33).
[6] Não se adentra na discussão sobre a natureza jurídica dos embargos, considerando a disposição legal de que são recursos (CPC, artigo 496, inciso IV).
[7] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF187amicus.pdf Acesso em: 20-jun-2011.
[8] Acertadamente, a nosso ver, no citado voto, o Ministro coarctou a possibilidade de dilatação pelo amigo da corte do objeto do processo (efeito carona).
[9] Em artigo sobre o contraditório, numa perspectiva semelhante, assentamos que o mesmo não se resolve na informação e reação, mas exige a consideração dos argumentos (Disponível em: http://www.redp.com.br/arquivos/redp_7a_edicao.pdf Acesso em: 20-jun-2011).
[10] “A necessidade da ‘dogmática’ e da ‘teoria’ não implica qualquer distanciação perante as necessidades da prática e da vida. Mas compreenda-se a mensagem aqui insinuada. Sem as teorias de Newton não se teria chegado à Lua – assim o diz e demonstra Sagan; sem o húmus teórico, o direito constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos “ventos”, dos “muros” e da eficácia. Mas o inverso também tem os seus perigos: a hipertrofia teorética (e filosófica) pode insinuar a transformação de modelos teorético-constitucionais e filosóficos em verdadeiras normas jurídicas, esvaziando ou minando a efectividade e validade do direito constitucional. Por outras palavras: a fuga para o céu dos conceitos e teorias pode acarretas a diminuição da capacidade de reflexão do direito relativamente aos problemas concretos das mulheres, dos homens e de todos os seres vivos da nossa comunidade. Um ‘direito ex cathedra’, um direito reduzido a teorias abstractas, esquece que os problemas dos homens e da polis se situam no terreno da experiência humana e não nas alturas abstractas de um ‘saber sábio’ do direito. Em síntese: procura-se um direito “bem pesado” não dissolvido nem nas pressões utilitaristas de um ‘direito descartável’ nem nas nebulosas abstractas das teorias que esquecem o lugar das coisas e o mundo dos homens.” (CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 18).
[11] “O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrático.“ (CANOTILHO, op. Cit., p. 93).
[12] “O Estado constitucional é ‘mais’ do que Estado de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (to check the power); foi também proclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; (2) outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado ‘impolítico’ do Estado de direito não dá resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o princípio da soberania popular, segundo o qual ‘todo o poder vem do povo’ assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular concretizando segundo procedimentos juridicamente regulados serve de ‘charneira’ entre o ‘Estado de direito’ e o ‘Estado democrático’ possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático.” (CANOTILHO, op. Cit., p. 100).
[13] Designamos o projeto de Novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara de Deputados tombado pelo número 8046/2010 (disponível em: http://www.câmara.gov.br/sileg/integras/831805.pdf Acesso em: 20-jun-2011), com a expressão “Novo CPC”.
[14] Apresentamos sugestão nesta linha no debate público sobre o Novo CPC realizado pelo Ministério da Justiça. Disponível em: http://participacao.mj.gov.br/cpc/ Acesso em: 20-jun-2011.