Na esteira de recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 363889, enfocando o tema da “relativização” (desconsideração) da coisa julgada, enveredo, mais uma vez, por tema que enfeixa o direito constitucional e o processual civil.
Seria escusado dizer, o tema não é novo, objeto de inúmeros estudos, diversos enfoques, díspares conclusões, um sem número de títulos, tudo a aconselhar distanciamento da vexata quaestio.
Ainda assim, sem pretensão de exaurimento, penso que a matéria merece, para além do que vem sendo dito, algumas inflexões, principalmente ligadas à própria, esperada e almejada, segurança jurídica.
A necessidade de segurança jurídica, estabilidade, é uma das justificativas para a própria existência do direito, no que permite, num processo de previsão e conhecimento antecipado, saber quais condutas são aceitáveis — padrões de conduta jurídica.
Numa perspectiva ou sob o prisma processual, possibilita que as partes saibam de antemão, por assim dizer, qual delas será assistida pela força estatal (proteção jurisdicional) em determinada situação — anúncio de força (CALAMANDREI).
Mais aí vem o estado de guerra (GOLDSCHMIDT), momento em que todos os direitos estão na ponta da espada, assumindo o direito a condição de medida para o juiz, para ao fim novamente a situação ser galvanizada pela segurança jurídica, com a produção da coisa julgada.
Obviamente, essa descrição sobre o processo de desenvolvimento da segurança jurídica peca pela generalidade e ausência de aprofundamento, mas bem ilustra a necessidade e a posição da coisa julgada.
A coisa julgada no sistema é um tópos da segurança jurídica e, por isso, não tem compromisso com a dita verdade, mas em substituir esta. Cientes de que o descobrimento da verdade, em todos os casos, é impossível, o sistema passa a buscar resultado diverso.
Não por outra razão, que se estabelecem regras de julgamento para insuficiência das provas, vedando-se o juramento pela obscuridade da causa (sibi non liquere[1]), como ocorreu em algum momento no processo romano.
O eixo de gravidade da jurisdição deixa de ser a justiça e a correção da decisão, para passar ao processo, sendo a observância deste o pendor de legitimidade do provimento jurisdicional, como agudamente observou LUHMANN.
Essa concepção foi reforçada pela constatação de que, por vezes, o julgador, de acordo com conhecida alegoria, está num quarto escuro com uma lanterna na mão, guiando-se pela indicação das partes no perscrutar o fato histórico que lhe é submetido. E aí tanto o facho quanto a intensidade da luz tem íntima relação com a atividade processual das partes.
Assome-se, ademais, a concepção de que a atividade julgadora não se reconduz a mero silogismo, sendo dotado de um quê de novidade.
Dito às claras e às secas, a coisa julgada tem compromisso com a segurança jurídica.
A construção da ação declaratória, tão importante para estabelecimento da autonomia do direito de ação (WACH), é a demonstração do comprometimento da coisa julgada com a segurança jurídica, eis que esta é o principal objetivo daquela.
Não por menos, a Constituição, além de estabelecer a segurança com vértebra do corpo constitucional (CRFB/88, artigo 5º)— algo perfeitamente extraível do dístico “Estado de Direito” —, ao trabalhar com os produtos da segurança jurídica inseriu a coisa julgada (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXVI).
Interessante notar, os dois primeiros produtos da segurança jurídica — direito adquirido e ato jurídico perfeito — são adjetivados com expressões atreladas a sua juridicidade, pelo que não se aperfeiçoam frente uma inconstitucionalidade, já que não se teria direito adquirido e, muito menos, perfeição no ato jurídico.
À sua vez, a coisa julgada não tem qualquer qualificação ou adjetivos ligados a (des) conformidade com o direito, não é qualificada como justa ou injusta, sendo um valor em si mesmo.
A coisa julgada trabalha num plano diverso. Não pressupõe sua correspondência com a verdade, realidade, ao direito infraconstitucional ou constitucional, mas simplesmente que o caso tenha sido julgado definitivamente. O instituto da repercussão geral é uma boa prova, expressivo de que o sistema se alheia a questões de violação constitucional não transcendentes.
Portanto, a coisa julgada está ligada essencialmente ao interesse público de que as divergências sociais intestinais tenham um fim, que se legitima pela oportunidade das partes contribuírem para o resultado do processo.
Pois bem, formada a coisa julgada, verdadeira ou falaciosa, certa ou errada, constitucional ou inconstitucional, a coisa se impõe porque julgada definitivamente, por ser produto final da atividade jurisdicional. A partir daí, sobre essa coisa julgada se desdobram novas relações jurídicas, planificam-se direitos.
Nesta linha de inteligência, independentemente dos nobres propósitos que lhe anima, evidente a incorreção do raciocínio que permite a relativização ou desconsideração da coisa julgada, para que se faça justiça no caso concreto.
E, para mim, não salva o argumento da ponderação de valores, as pautas da proporcionalidade ou razoabilidade, com o manejo, cada vez mais frequente, da dignidade da pessoa humana, como elemento balizador de toda e qualquer escolha jurisdicional.
Como bem observou o Ministro DIAS TOFFOLI, embora em voto incorreto (na minha visão), a dignidade da pessoa humana não é panaceia de todos os males[2].
Mesmo porque, a dignidade da pessoa humana pode igualmente justificar o raciocínio contrário ao do julgamento. Sustentar-se que é ofensivo à dignidade da pessoa humana o perene estado de incerteza que é ocasionado com a desconsideração da coisa julgada.
Tanto é assim, que o Ministro FUX, em verdadeiro contorcionismo jurídico, com todas as vênias de estilo, trincou a coisa julgada por esta estar mais distante da dignidade da pessoa humana do que o direito a identidade genética[3]. A dignidade da pessoa humana seria o sol, orbitando a identidade genética no lugar de Mercúrio, enquanto a coisa julgada seria Plutão (para ficar nos planetas mais conhecidos do sistema solar)[4].
Noutro giro, mas ao redor do mesmo epicentro, a desconsideração da coisa julgada embute ainda o perigo de olhar com as lentes de hoje o que foi visto com óculos no passado. O direito muda, por vezes silenciosamente, pelo que as categorias ou conceitos jurídicos, notadamente indeterminados, passam por alterações de sentido e, principalmente, de alcance.
Dificilmente um provimento jurisdicional do passado, tido a época como adequado, passaria incólume por juízo exercido no presente. A desconsideração da coisa julgada pode engendrar o perigo de reescrever a caneta o texto redigido a lápis.
Digno de nota, ainda, que o mesmo Supremo que vem acertadamente protegendo o princípio da segurança jurídica, da proteção à confiança, foi o que aplicou duro golpe contra o núcleo duro daquele princípio, isto é, a coisa julgada.
Singular igualmente repetirmos, em vazia cantilena, a legitimação pelo procedimento, o aspecto criativo do provimento, as contingências da atividade jurisdicional, e fiquemos, por vezes, igualmente tentados a implodir a coisa julgada para lhe afeiçoar a verdade, como se esse fosse o fim desta (coisa julgada).
Posta assim a questão, a coisa julgada não deve ser desconsiderada, relativizada ou esmaecida, eis que é uma garantia constitucional cuja resistência protege a segurança jurídica, valor indispensável à existência e racionalidade do ordenamento jurídico e, por que não dizer, ao próprio reconhecimento da dignidade da pessoa humana.
Tangencialmente, com isso não pretendo amesquinhar a gravidade das situações estratificadas em processos debatendo a relativização da coisa julgada. Os postulados jurídicos somente são verdadeiramente testados quando implicam em graves consequências e não nas hipóteses que chancelam bons motivos.
Em sendo assim, é de se dar relevo a vontade constitucional de proteção da coisa julgada[5], nada se ganhando com seu eclipsar pela relevância de determinadas situações desdobradas na realidade processual.
[1] A expressão non liquet, ou melhor suas iniciais N. L., eram usadas pelos Juízes romanos ao tempo da República (449-31 a. C.), quando do julgamento da questão manifestavam-se não suficientemente esclarecidos. Ao votarem nessa hipótese, apunham-nas em pequenas tábuas que traziam essas siglas, ou as letras A (absolvo) C (condeno). No caso de pronunciamento pelo non liquet, procediam-se a novos debates várias vezes seguidas. Era maneira de mostrar falta de convencimento necessária para o julgamento, como resultado da prova levada a efeito.
[2] “Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá. Não se pode esquecer o processo de deformação a que foi submetida a cláusula gera da boa-fé na jurisprudência francesa, a ponto de seu recurso excessivo implicar por fazer cair no descrédito essa importante figura jurídica.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE363889.pdf Acesso em: 07-jun-2011).
[3] “Não é possível negar, como se assentou mais acima, que também a coisa julgada guarda relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princípio da segurança jurídica, assegurando estabilidade e paz social. Porém, tal conexão apresenta-se em grau distinto, mais tênue e, portanto, mais afastada do núcleo essencial37 do princípio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiológico que, somados, ostentam os direitos fundamentais à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). E é por esta razão que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situações-limite como a presente, à concretização do direito fundamental à identidade pessoal.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE363889LF.pdf Acesso em: 07-jun-2011).
[4] O professor CANOTILHO atribui a Constituição um brilho autônomo, diretamente ligado ao seu processo de formação e posição de suas normas.
[5] ““b) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominado vontade de Constituição (Wiile zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente. Todos os interesses momentâneos — ainda quando realizados — não logram compensar o incalculável ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que sua observância revela-se incômoda.” (HESSE, A força normativa da Constituição, p. 22).